Actualmente se tramita en el Congreso de los Diputados una proposición de ley orgánica de medidas de lucha contra la corrupción y para la protección de los alertadores. Dicha ley orgánica será la transposición de la Directiva 2019/1937, relativa a la protección de las personas que informan de infracciones al derecho de la Unión Europea. La Directiva también es conocida como la Directiva “whistleblowing” (denuncia de irregularidades).
El objetivo de la Directiva es el de adoptar una serie de medidas de protección de las personas que denuncian hechos delictivos o actos de corrupción que puedan cometerse en el seno de las empresas y también en el ámbito de las Administraciones Públicas, para evitar cualquier tipo de represalia contra estos denunciantes o “alertadores”, también conocidos como informantes, filtradores o delatores.
Un instrumento esencial del sistema es la obligación que tienen las empresas y los organismos públicos de disponer de un canal de denuncias, interno o externo, para que cualquier persona, sea trabajador, directivo, proveedor, consumidor, etc., pueda formular una queja o denuncia sobre hechos de los que tenga conocimiento y que puedan ser cometidos por la empresa, sus directivos o empleados.
El sistema no es nuevo en el derecho español dado que también constituye una pieza esencial en los Programas de Prevención Penal o Compliance, que las empresas deben implantar si quieren exonerarse de una posible responsabilidad penal por los delitos que hayan podido cometer sus directivos en nombre o por cuenta de las personas jurídicas y en beneficio, directo o indirecto, de la propia entidad; o de sus trabajadores y ello sea debido a la no adopción de medidas por parte de la empresa para evitarlo.
La adopción eficaz por parte de la empresa de las medidas señaladas en el artículo 31-bis del Código Penal – este artículo añadido por Ley Orgánica 1/2015, de modificación de la Ley Orgánica 19/1995, que aprobó el Código Penal, introdujo en el derecho penal español la denominada “responsabilidad penal de las personas jurídicas”- puede suponer la exención de responsabilidad de la empresa, sin perjuicio de la responsabilidad del directivo o trabajador, o, en su caso, una atenuación de la pena.
En el caso de los delitos cometidos por los trabajadores, para obtener la aplicación de una eximente, es necesario haber adoptado con anterioridad “modelos de organización y gestión” eficaces para prevenir delitos. Es decir, haber adoptado un Plan de Prevención Penal o Compliance.
Los elementos esenciales del Programa de Prevención, además de su adopción e implantación, previo análisis del riesgo legal, es decir, previo estudio de los posibles delitos que se pueden cometer en el seno de la empresa teniendo en cuenta su actividad, incluyen la designación de un órgano de la propia entidad que se encargue de la supervisión, ejecución y control del programa (el denominado Oficial de Cumplimiento o Compliance Officer; o de un Comité de cumplimiento o de Ética); el establecer los protocolos y procedimientos de ejecución y de toma de decisiones legales (que debería incluir el compromiso de denunciar los hechos delictivos de que se tengan conocimiento, y de colaborar con las Autoridades Judiciales y Policía en todo aquello que contribuya al esclarecimientos de los hechos, lo que demostraría la voluntad de cumplimiento legal de la empresa más allá de las consecuencias reputacionales o legales que ello pudiera suponer para la mercantil). En las pequeñas y medianas empresas la función de control para puede ejercer directamente por el órgano de administración o dirección de la entidad.
Entre las medidas de organización y gestión que deben adoptar las empresas dentro del Plan de Compliance está el denominado Canal de Denuncias o Canal Ético para que las personas interesadas, sean trabajadores, directivos, proveedores, consumidores, etc., pueda poner en conocimiento de la entidad la posible conducta ilegal, irregular o contraria a la ética de algún directivo o empleado de la empresa. Este canal de denuncias puede ser interno de la propia empresa, o externo (comunicaciones que se efectúan ante determinadas autoridades, por ej. El Banco de España, Hacienda, etc.). El interno puede ser gestionado a nivel interno o por una persona o entidad externa. Lo esencial de este canal de denuncias es que sea autónomo y que garantice la confidencialidad en la gestión de las denuncias recibidas y, especialmente, en la protección de la persona del denunciante. Por eso la doctrina y los técnicos especializados defienden que, para una mayor credibilidad y para garantizar una mayor confidencialidad, es preferible que la gestión sea externa (por un despacho legal, un despacho de detectives, etc.).
Pues bien, ahora, con la nueva Directiva, el canal de denuncias va a ser obligatorio para todas las empresas de más de 250 trabajadores y para las entidades dependientes de las administraciones públicas. Si bien, la existencia de dicho canal será obligatorio antes del 17.12.2021, que es la fecha límite de transposición de la Directiva, para las empresas de entre 50 y 250 trabajadores lo será a partir del 17.12.2023.
También será obligatorio para las entidades privadas de menos de 50 trabajadores si su actividad tiene que ver con productos financieros o venga exigido por la naturaleza de la actividad de la empresa. Las entidades públicas, incluidos los municipios de más de 10.000 habitantes, deberán disponer de ese canal de denuncias.
La existencia del canal de denuncias debe ser conocido por todos los empleados de la empresa y consiste en establecer un medio de comunicación o buzón de denuncias para facilitar la comunicación de las quejas y denuncias sobre presuntos comportamientos delictivos, ilegales o contrarios a la ética. Las comunicaciones pueden ser verbales, en persona o por teléfono, o escritas, por correo electrónico, correo postal o a través de la página WEB corporativa de la empresa. La denuncia también puede ser anónima (art. 24 de la Ley Orgánica 3/2018, sobre protección de datos y derechos digitales, referido a los sistemas de información de denuncias internas y el tratamiento de los datos generados por el sistema).
El objetivo final de la Directiva es garantizar la protección del “alertador” contra todo tipo de represalias, debiendo adoptarse por el derecho interno una serie de medidas de protección frente a despidos, asistencia jurídica, etc. Se autoriza incluso, y se extiende su protección a esa situación, que, una vez agotada la denuncia interna o externa, si no es informado de la recepción y tramitación de la misma, pueda acudir a los medios de comunicación o redes sociales para denunciar los hechos.
Como es lógico, la denuncia debe ser atendida, valorada y tramitada. Desde luego, los hechos denunciados, especialmente si son delictivos, deben ser investigados por el procedimiento establecido, y una vez realizada la misma se debe emitir un informe que se elevará a la dirección de la empresa para que adopte la decisión correspondiente, de carácter interno o disciplinario contra el trabajador infractor, o la denuncia ante las autoridades policiales o judiciales de los hechos presuntamente delictivos adjuntando las pruebas que se hayan podido recopilar.
Es evidente que, si trata de investigar hechos externos a la empresa se debería contratar los servicios de un Detective Privado por ser el único profesional autorizado legalmente para realizar investigaciones (Art. 5, 37 y 48 de la Ley 5/2014, de Seguridad Privada).
Si la investigación es interna, la empresa tiene libertad de designar a la persona que considere más idónea (Art. 7 de la Ley de Seguridad Privada). Legalmente, si en la empresa existe Departamento de Seguridad, el propio director de seguridad, en virtud de las facultades que le reconoce el artículo 36 de la misma Ley, también podría, y debería, participar en las comprobaciones de las personas concretas que haya que investigar, y desde luego participar en la implementación de los programas de prevención legal y éticos de la empresa.
Para finalizar, estos breves apuntes, hay que señalar que el objetivo de tales programas y de la existencia obligatoria de los canales de denuncias no es otro que el de lucha contra la corrupción y la delincuencia en los negocios. Puede parecer una carga más para las empresas al responsabilizarlas de la gestión de una actividad que corresponde a los poderes públicos (investigar delitos públicos). Pero es evidente que, sin la colaboración de todos es imposible erradicar este tipo de conductas que, en la mayoría de las ocasiones, se caracterizan por su opacidad y clandestinidad.
Pero también es preciso señalar que la adopción de tales mecanismos va a redundar en el prestigio y reconocimiento público de la empresa, y, en especial, le va a proporcionar seguridad jurídica ante la posible comisión de posibles conductas delictivas de sus empleados o directivos, teniendo en cuenta que las consecuencias de la imputación penal de una persona jurídica por la presunta comisión de alguno de los delitos que le pueden ser imputados, (los delitos que puede cometer la persona jurídica son numerus clausus.
Entre ellos: tráfico de estupefaciente, blanqueo de capitales, cohecho, delitos contra el medio ambiente, contra la salud de las personas, etc.
Son muy graves puesto que las penas que se le pueden imponer van desde una multa, hasta la disolución de la empresa, pasando por la suspensión o intervención de su actividad para garantizar la continuidad del negocio y los puestos de trabajo de los empleados.
